Créer un environnement communautaire et international pour developper le commerce électronique

Le présent document de travail a été préparé dans le cadre de réflexions interministérielles françaises sur le commerce électronique et de l'élaboration du programme d'action gouvernemental pour la Société de l'information. Il s'inscrit dans les réflexions communautaires les plus récentes. Son objectif est de suggérer plusieurs pistes concrètes en vue de stimuler une croissance forte du commerce électronique en Europe. Ces propositions portent sur la promotion d’un environnement favorable aux nouvelles activités économiques qui en dériveront, tant sur le plan de l'achèvement du marché intérieur que sur celui des négociations internationales.

Ce document ne propose pas de solutions concrètes à l’ensemble de ces questions en tant que telles. Son objectif est d’inviter l’Union européenne et les Etats membres à rechercher le plus grand accord au plan communautaire et international sur les questions à résoudre rapidement afin d’aboutir à la création d’un marché sans frontières du commerce électronique, compatible avec les préoccupations d’intérêt général au cœur des traditions européennes.

1. Le commerce électronique, une chance à saisir pour les entreprises, les consommateurs, l’économie et les cultures européennes.

Si le commerce électronique n'est pas un phénomène nouveau, il se transforme rapidement, sous l’impulsion de l'Internet, en une trame d’activités commerciales mondialisées entre un nombre croissant de participants, au point que le réseau n’est plus un simple canal de transmission de données mais devient lui-même le marché. Même si le rythme de développement de ce mode d’échanges fait l’objet de prévisions contrastées, il est difficilement contestable que l’émergence d'une "place de marché mondiale" constitue une opportunité majeure pour l’économie européenne, à condition que le dynamisme du marché et de l'industrie puisse pleinement s'exprimer.

2. Le commerce électronique, un levier pour l'achèvement du marché intérieur européen et pour l'introduction de l'euro.

Les principaux concurrents de l’Europe saisissent d'ores et déjà avec détermination les opportunités offertes par le commerce électronique.

Pour sa part, l’Europe dispose d’une base technologique très solide, tant sur le plan des infrastructures que des contenus. Ses exploitants de télécommunications (traditionnels et nouveaux acteurs) sont puissants, son infrastructure de base est très fiable, même s'il convient de poursuivre les efforts pour s'adapter à la croissance prévisible des échanges, l'offre technologique en nouvelles technologies est solide et le développement du contenu multimédia, essence même du commerce électronique immatériel, est un atout majeur de l’Europe, qui dispose également de contenus multilingues et d'une connaissance approfondie de la diversité du goût des consommateurs.

En outre, la capacité de pratiquer le commerce électronique avec une monnaie unique, l’euro, sur le plus grand marché unique du monde apportera des avantages concurrentiels considérables aux entreprises européennes. La transparence des prix résultant de l’euro encouragera le recours au commerce électronique qui, en retour favorisera la transition vers l’euro.

Le passage à l’euro va conduire à une ouverture plus large des marchés par suppression des risques liés à la monnaie et par la transparence accrue des prix. Le commerce à distance sera sans doute l’un des meilleurs moyens de tirer parti de cette opportunité, notamment pour les PME.

Ces opportunités ne demandent qu’à être exploitées. Elles seront très probablement à terme créatrices d’emplois, notamment dans les domaines à haute valeur ajoutée. Pour les saisir, il faut que l’environnement soit favorable à leurs développements. Cela implique tout d’abord une accélération des processus déjà engagés tant au niveau européen qu'aux niveaux nationaux pour adapter le cadre législatif et réglementaire communautaire des activités commerciales.

3. Mais pour que les espoirs suscités par le commerce électronique deviennent réalité, il faut créer les conditions pour que les acteurs (clients et fournisseurs) puissent y intervenir en toute confiance.

Ceci implique d'abord que la qualité du "coeur de réseau" européen ("backbone") soit suffisante pour assurer les opérateurs (clients et offreurs) de la qualité nécessaire au développement du commerce électronique, mais surtout que les règles internationales qui régissent l’activité commerciale subissent des ajustements importants, imposés par la dématérialisation des échanges, la perméabilité accrue des frontières et l’évolution des technologies.

Or, le commerce électronique fait aujourd’hui l’objet d’une activité internationale intense mais morcelée entre une multitude de forums, bilatéraux et multilatéraux, de sujets et d’intervenants.

Plusieurs textes adoptés au niveau communautaire (par exemple, la directive sur la protection de la vie privée et des données personnelles ou la directive sur les contrats de vente négociés à distance) ainsi que les conclusions de la Conférence ministérielle de Bonn tenue en juillet 1997, posent les premières bases d'un cadre harmonisé pour le développement du commerce électronique ainsi que le fondement d’une position internationale de l’Union européenne. Ce mouvement doit être complété dans un certain nombre de domaines, comme la signature numérique ou la monnaie électronique, et, surtout, être accompagné de la définition d’une "vision" communautaire forte du développement du commerce électronique.

Aussi paraît-il urgent de définir au niveau communautaire non seulement une doctrine pour mettre en place un cadre réglementaire qui stimule le commerce électronique européen, mais également une stratégie européenne pour l’approche des discussions internationales qui se succèdent aujourd'hui de manière très rapide.

Ce document est ainsi destiné à fournir une base de travail dans les trois directions suivantes :

1 - définir un cadre général de principes permettant de stimuler le commerce électronique ;

2 - établir une liste des actions prioritaires au niveau européen ;

3 - contribuer à la préparation d'une position européenne commune à défendre lors des prochaines négociations internationales.

1 - Principes généraux

Le cadre du marché unique a favorisé le développement des formes traditionnelles d’entreprises au sein de l’Union européenne. Il doit être adapté, lorsque cela est nécessaire, pour favoriser également le commerce électronique, dans le respect de quelques principes de base.

a. Le développement du commerce électronique repose sur l'initiative privée

L’expansion du commerce électronique ne peut se réaliser que sous l’impulsion du marché. Aussi, le secteur privé doit continuer à jouer son rôle de premier plan dans l'innovation, le développement des services, l'accroissement du nombre des participants et la baisse des prix que l'on peut attendre d’un espace où joueront les lois du marché. Les industries européennes auront naturellement un rôle primordial à jouer dans le processus de normalisation, la protection des intérêts des consommateurs ainsi que la promotion et le respect de normes éthiques, par des mécanismes autorégulateurs efficaces.

b. Il revient aux Etats et aux autorités communautaires de réaliser les adaptations juridiques nécessaires pour que le commerce électronique se développe dans un cadre inspirant confiance aux acheteurs comme aux vendeurs.

Toute activité de commerce électronique suppose qu'un l’opérateur se lance dans une activité économique, fasse la promotion de ses produits et assure leur vente et leur financement. Or, cette chaîne d'opérations relève du processus habituel de la transaction commerciale et n'implique pas nécessairement de nouvelles législations.

L’intervention législative et réglementaire doit garder un caractère minimal et privilégier une collaboration internationale pour favoriser l’application des droits existants.

· C'est pourquoi l'application du droit positif communautaire ou des droits nationaux des Etats-membres doit être privilégiée dès lors que ceux-ci assurent une protection suffisante du consommateur et du commerçant.

· S'il est avéré que dans certains domaines, les droits nationaux des Etats-membres ou la législation communautaire entraînent une fragmentation du marché européen entravant le développement du commerce électronique, un effort de simplification et d'harmonisation devra être entrepris.

· Compte tenu du caractère très évolutif des techniques et des pratiques mises en œuvre, la définition de codes de bonne conduite définis et mis en œuvre par les acteurs privés, doit être encouragée.

c. Le développement du commerce électronique dépend dans une large mesure de la qualité des infrastructures

Parce que les entrepreneurs se localiseront là où l'environnement général est le plus performant, il est important que les Etats et les autorités communautaires prennent les initiatives nécessaires à l'amélioration constante de la qualité de service sur les réseaux, ainsi qu'au développement des technologies et applications liées au commerce électronique.

Les opinions des Etats peuvent varier en ce qui concerne le degré de priorité des actions à entreprendre ou à conclure. Toutefois, certaines questions peuvent d’ores et déjà être considérées comme nécessitant l’attention urgente de la communauté européenne et internationale.

2 - Les domaines d'action

L'ampleur des bénéfices que l’Europe tirera du commerce électronique et la rapidité avec laquelle ces bénéfices se dégageront vont dépendre, en grande mesure, de l’existence d’un cadre réglementaire qui réponde parfaitement aux attentes des entreprises et des consommateurs.

Le commerce électronique soulève des questions qu'on peut classer en deux catégories, en regroupant, d’une part, les aspects touchant directement à la réalisation de transactions par voie électronique et, d’autre part, les questions d'ordre général, liées au développement de la Société de l'information, qui dépassent le cadre du commerce électronique mais ont des répercussions importantes sur celui-ci.

1) Les questions spécifiques au commerce électronique

a) Faciliter la conclusion de contrats par voie électronique et sécuriser les transactions

Comme toute activité naissante, le commerce électronique suscite logiquement des craintes qui sont d'autant plus fortes que les échanges sont transfrontaliers, étant donné l’absence d'un cadre juridique et réglementaire harmonisé. Ces préoccupations portent notamment sur l'identité et la solvabilité des fournisseurs, leur emplacement physique, l'intégrité de l'information, la protection des données à caractère personnel, l’exécution du contrat, la fiabilité des paiements, etc.

La priorité absolue, aussi bien pour l'industrie que pour les gouvernements, est donc d'aider à établir la confiance dans les instruments et les réseaux de commerce électronique.

Les technologies sûres, telles que les signatures numériques et les moyens de paiement électronique protégés sont, pour la plupart, disponibles et de plus en plus utilisées commercialement. Cependant, le cadre indispensable à l'usage de ces technologies reste imprécis.

Il est donc impératif d’adapter les règles commerciales à la réalité du commerce électronique. Sur ce point, les priorités concernent :

- la signature numérique : La valeur de preuve de documents numérisés suscite des interrogations. Pour être pleinement exploitées, les potentialités du commerce électronique supposent donc que des solutions satisfaisantes soient apportées, en matière d'authentification, de sécurité et de confidentialité des transactions et, par ailleurs, que n’apparaisse pas de maillon faible dans les pays où la protection s'avérerait insuffisante.

Aussi, la définition rapide des critères techniques simples et répondant aux besoins réels du marché, auxquelles doivent répondre la signature numérique ainsi que les autorités de certification, constitue-t-elle une priorité.

De plus, le recours systématique à la signature électronique pour les transactions commerciales impose une compatibilité des infrastructures de clés publiques au sein de l’Union européenne. Il est donc nécessaire de disposer au plus vite d'une directive sur la reconnaissance mutuelle des autorités de certification de ces clés.

- la protection du consommateur : certains aspects du droit de la consommation doivent d’être adaptés aux spécificités nouvelles du commerce électronique. En la matière, deux principes sont intellectuellement envisageables : droit du pays d’origine (où est située l’entreprise prestataire) ou droit du pays d’accueil (où le consommateur a sa résidence).

· En ce qui concerne le droit applicable au sein de l'Union européenne, l'état actuel d'harmonisation des droits nationaux conduit à des niveaux de protection hétérogènes. Une harmonisation plus poussée s'impose. On ne peut livrer le consommateur à la divergence de quinze droits nationaux et le priver de dispositions impératives d'ordre public en matière de droit de la consommation.

Il convient donc de retenir comme droit applicable celui du pays où le consommateur possède sa résidence habituelle, lorsque cela est approprié, dans l'attente d'une harmonisation de haut niveau qu'il convient d'encourager fortement .

Pour ce qui concerne les relations avec les Etats-tiers, le principe doit demeurer celui du droit du pays d’accueil afin d'éviter de créer un élément d'insécurité pour l'acheteur, susceptible d'entraver le développement du commerce électronique.

· Les différentes directives en matière de services financiers (banques, bourse, assurances) organisent un certain équilibre entre le producteur de services, qui bénéficie de la libre prestation de services et le consommateur qui continue, souvent, de bénéficier de clauses protectrices relevant du droit du contrat de son pays. Le développement du commerce électronique risque de modifier cet équilibre et, par conséquent, l'acquis communautaire. Aussi apparaît-il nécessaire de réaffirmer, dans le cadre des travaux portant sur la directive relative aux services financiers négociés à distance, le principe du droit du pays d’accueil.

· L’absence d'harmonisation relatives aux règles encadrant les pratiques promotionnelles (annonces de rabais, ventes avec primes, jeux/concours/loteries) constitue potentiellement un obstacle au développement du commerce électronique transfrontière qui, inversement, ouvre un moyen de les contourner. Il convient de réexaminer la pertinence du maintien d'un droit communautaire non harmonisé au regard des possibilités nouvelles offertes par le commerce électronique. Il convient également que les méthodes de référencement et d'indexation soient totalement neutres du point de vue de la concurrence.

- les systèmes de paiement électronique :

· Le développement du commerce électronique est subordonné à l’existence de systèmes fiables de paiement électronique. L'émission de monnaie électronique constitue en effet à la fois une des conditions permissives et une des conséquences du développement du commerce électronique.

La Commission, l’Institut monétaire européen et les États-membres réfléchissent actuellement au cadre le plus approprié pour superviser l’émission de monnaie électronique. Ces réflexions doivent aboutir rapidement.

· Une attention particulière devra être apportée aux expérimentations de paiements électroniques sur l'Internet actuellement en cours.

Celles-ci ont en commun de fournir les outils de sécurité des transactions et d'authentification des parties prenantes à l'opération, nécessaires à l'établissement d'un climat de sécurité du commerce électronique. Leur définition et leur mise en œuvre constituent également une opportunité pour le développement de transactions en euros dès 1999, ce qui contribuera à une acceptabilité rapide de la monnaie unique.

Aussi, le développement de ces produits et expérimentations devra être soutenu par les Etats-membres et l’Union européenne avec pour objectif, soit d'aboutir à une solution européenne commune, soit, au minimum, de réaliser une parfaite interopérabilité entre les différentes solutions qui émergeront sur le marché. Il convient d'ajouter qu'il sera rapidement nécessaire d'aboutir à des accords pour la définition de standards au niveau mondial.

b - Garantir la clarté et la neutralité de l’environnement douanier et fiscal

- Les règles douanières : le principe doit être réaffirmé qu'aucun droit de douane supplémentaire ne sera appliqué lorsqu'un bien est commandé par voie électronique. Il serait en outre souhaitable d’obtenir un consensus international sur le fait que les services fournis par voie électronique continueront de n’être pas soumis dans l’avenir à des droits spécifiques. Par ailleurs, au titre de la facilitation du commerce, devront être examinées des voies de simplification des procédures douanières applicables ainsi que la définition de données minimales de dédouanement.

- Les règles fiscales : la certitude juridique (clarté, transparence et prévisibilité des obligations fiscales) et la neutralité des régimes fiscaux (absence de charge supplémentaire sur les nouvelles formes de commerce par rapport aux activités traditionnelles) sont indispensables au développement du commerce électronique.

Les taxes indirectes existantes, en particulier la TVA, s’appliquent manifestement aux échanges électroniques de biens et de services au même titre que pour le commerce traditionnel. Il est donc exclu d’introduire de nouveaux impôts tel qu'une taxe sur les bits.

La vitesse et l’anonymat potentiels qui caractérisent les transactions électroniques offrent de nouvelles possibilités de délocalisation de la matière imposable, voire de non-taxation de certaines transactions, qui résultent essentiellement de la difficulté pratique d’application du droit fiscal national sur un réseau mondial. Il convient donc de trouver des solutions à ces problèmes afin de protéger les intérêts des États en termes de recettes fiscales et de prévenir les distorsions du marché.

La nature des transactions considérées impliquera, dans certains cas, de s'aligner sur le régime TVA des prestations de services si l'on souhaite éviter à la fois la non-taxation et la double taxation. Cette situation pourrait conduire à modifier la 6ème directive TVA.

c - Favoriser la création d'entreprises

Le développement du commerce électronique ouvre un champ considérable aux initiatives des innovateurs et créateurs d'entreprise. Il est essentiel qu'il s'accompagne de la démultiplication de nouvelles activités génératrices de savoir-faire et d'emplois. L'Union européenne devra favoriser les initiatives (juridiques, financières, fiscales, pédagogiques...) favorables à la création d'entreprises, à l'acceptation et à la rémunération de la prise de risque.

2) Questions générales liées au développement de la Société de l'information

Il s’agit des questions dont la portée dépasse le cadre du commerce électronique mais qui ont un impact important sur celui-ci. Les sujets concernés sont principalement :

a - la protection des données personnelles et de la vie privée : des différences significatives en matière de protection des données entre Etats, qui reflètent plus largement des traditions historiques différentes en ce domaine, pourraient entraver les échanges électroniques.

L’Union européenne a adopté une directive sur la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et de la libre circulation des données.

Cette directive, dont la transposition dans le droit des Etats-membres doit être achevée en octobre 1998, réglemente notamment les transferts de données à destination des Etats tiers.

La prise en compte des effets de cette directive sur les échanges électroniques avec les Etats ne disposant pas de protection des personnes physiques aussi élaborée doit être examinée à la lumière des développements récents du commerce électronique.

Par ailleurs, afin d’encourager les possibilités de personnalisation de l'offre que permet le commerce électronique, il convient de favoriser les systèmes technologiques permettant de dissocier l'établissement du profil des consommateurs, de leur identification, qui doit demeurer protégée.

b - la sécurité des transactions : en ce domaine, tout effort concerté au niveau communautaire doit nécessairement aboutir à un compromis entre les besoins de protection demandés par les acteurs économiques et les nécessités de la sécurité publique. Cet effort est nécessaire afin de fluidifier les échanges électroniques mondiaux. Un effort de concertation et d'échanges d'expériences doit être mené au sein de l’Union européenne afin de permettre, dans le respect des réglementations nationales, un minimum d'interopérabilité et de confiance mutuelle.

c - les noms de domaine : si chacun convient que la gestion des noms de domaines nationaux doit rester du ressort de chaque pays, le caractère universel de l'Internet impose une gestion internationale, aussi transparente et neutre que possible, de la définition et de l'attribution des noms de domaines "génériques" (gTLD). Les propositions récemment formulées par l'administration américaine doivent conduire les Etats-membres à affirmer rapidement leur position.

Le désengagement des gouvernements de la gestion opérationnelle des domaines génériques et l'introduction de la concurrence dans l'enregistrement de noms de domaines génériques constituent un progrès. Il convient de rester attentif à ce que la forme que prendra cette ouverture au marché ne se traduise pas, dans les faits, par une distorsion de la concurrence au profit de quelques acteurs dominants.

Les noms de domaines génériques posent également des problèmes du point de vue de la protection de la propriété industrielle. Il importe que les modes de résolution d'éventuels conflits dans ce domaine évitent de donner a priori la prééminence à un système de droit national donné sur ceux des autres pays du monde.

L'architecture générale de la réforme des noms de domaines génériques, définie par l'International ad hoc committee sous l'impulsion des institutions de l'Internet (Internet Society et IANA) et placée sous l'égide de l'Union internationale des télécommunications, constitue une base de départ appropriée. Si le contenu de cette réforme peut sans doute être amélioré, les évolutions du système des noms de domaines doivent être discutées dans ce cadre et ne sauraient être définies ou mises en oeuvre de manière unilatérale par un Etat, quel qu'il soit.

d – le développement de l’industrie européenne des contenus et des services : le développement d’une offre européenne de contenus et de services par voie électronique représente un potentiel de toute première importance en termes de créations d’emplois, tout en permettant la valorisation des richesses culturelles et linguistiques européennes.

L’Union européenne peut répondre à ces défis en soutenant activement le renforcement des industries européennes de contenus et en veillant à l’accès du plus grand nombre à ceux-ci.

e - la protection de la propriété intellectuelle : deux traités sur le droit d’auteur, les droits des artistes-interprètes et des producteurs de phonogrammes ont été conclus en 1996 au sein de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), en vue d’assurer une protection élargie des œuvres ou prestations, incluant la forme électronique des œuvres ou prestations.

La négociation sur la proposition de directive sur les droits d'auteurs et les droits voisins dans la Société de l'Information, qui complétera le cadre communautaire existant sur les droits d'auteurs et les droits voisins, doit être rapidement achevée, en vue d’assurer un niveau élevé et efficace de protection ainsi que le développement de la création et de la diffusion d’un contenu de qualité.

f - les marchés publics : compte tenu de l’effet structurant que revêtiront les procédures de passation des marchés publics au niveau communautaire, à la fois dans l'intégration du marché intérieur et pour l’utilisation du commerce électronique, les travaux communautaires en cours sur la mise en ligne des appels d’offre et des procédures associées en Europe (programme SIMAP) doivent être accélérés avec une meilleure participation des Etats-membres et des opérateurs économiques.

g - règles de concurrence : il conviendra de veiller à ce que des normes ou standards de fait ne conduisent pas à fausser le jeu de la concurrence et à freiner l’innovation parce qu’ils refléteraient la position dominante d’un fournisseur ou d’un pays.

h - la criminalité informatique : le risque existe que le commerce électronique puisse être utilisé à des fins de transactions illégales, soit ponctuelles, soit liées à la criminalité organisée. Le possible anonymat, la rapidité des transactions, le caractère obsolète des contrôles actuellement en place peuvent faciliter la tâche des criminels qui cherchent à dissimuler l'origine illicite de leurs profits.

Le Groupe d'Action Financière Internationale sur le blanchiment de capitaux a manifesté son inquiétude à cet égard et cette préoccupation a fait l’objet de réflexions lors de la Conférence ministérielle de Boston en décembre 1997.

Le combat contre ces nouvelles formes de criminalité nécessite une plus grande coopération internationale en matière judiciaire et policière. L’Union européenne doit évoquer cette question dans les prochains mois en s’appuyant sur les travaux du G7-P8.

i - infrastructures et plates-formes : il ne saurait y avoir de développement du commerce électronique sans bases techniques fortes (infrastructures, équipements, logiciels).

L'effort européen de recherche et de développement dans ce domaine, qui se concrétise par le Vème PCRD, ne doit donc pas être ralenti.

Il est ainsi essentiel, à l'image des efforts du Gouvernement américain, d'orienter les efforts financiers du Vème PCRD en faveur de l'amélioration de la qualité de l'interconnexion européenne ainsi que du renforcement du "coeur de réseau" européen ("backbone") en vue d'assurer une qualité améliorée du trafic et de suivre sa croissance quantitative.

III - L'expression de la position européenne dans les débats internationaux

La nature internationale du commerce électronique réduit l’efficacité des initiatives purement nationales et milite en faveur d’un consensus communautaire ou international à dégager chaque fois que cela est possible sur les objectifs à poursuivre et les meilleurs moyens de les atteindre.

· Le cadre juridique international existant est déjà non négligeable : plusieurs accords conclus récemment contribuent en effet à créer un cadre juridique général pour le commerce électronique mondial

· Toutefois, à l’heure actuelle, les pionniers du commerce électronique opèrent dans un environnement réglementaire international encore fragmenté.

Comme pour le marché unique, les législations nationales existantes ou futures dans différents domaines (signatures numériques, protection des données et respect de la confidentialité, droit des contrats, nouveaux moyens de paiement électroniques...) risquent de dresser des barrières commerciales qui freineront le développement du commerce électronique à l’échelle planétaire.

Il convient donc de trouver des solutions pour fournir au commerce électronique un cadre réglementaire international cohérent.

· Or la rapidité avec laquelle s'engagent aujourd'hui un grand nombre de négociations internationales sur des sujets cruciaux pour le commerce électronique, rend absolument nécessaire de mettre en place dans les plus brefs délais une approche communautaire partagée du commerce électronique pour l’Europe.

· De ce point de vue, plusieurs échéances déterminantes attendent l'Europe et, principalement, celle de la Conférence ministérielle sur le Commerce électronique à Ottawa (dans le cadre de l'OCDE), des 7 au 9 octobre 1998, pour laquelle il apparaît essentiel que les Etats européens ainsi que l’Union européenne aient défini des positions internationales claires et harmonisées.

L’Union européenne doit donc conclure rapidement ses efforts, tant au sein des instances internationales compétentes que dans le cadre de ses relations avec ses principaux partenaires commerciaux, en vue de l'établissement très rapide de cadres réglementaires cohérents à l’échelle planétaire.

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